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试用期 用工引发劳动争议的6个问题,你知道几个?


试用期 用工引发劳动争议的6个问题,你知道几个?

2017-03-24中国劳 动人事争议调解仲裁

本文2730字,阅读完大约需要7分钟。


试用期 是劳动用工的一个特殊时期,也是劳 动争议的多发期,那么试用期用 工有哪些常见问题?又应当 如何避免纠纷发生?笔者对此进行了梳理,希望可 以帮助用人单位规范试用期用工。


试用期期限有多长?


根据《中华人 民共和国劳动合同法》第十九条规定,劳动合 同期限三个月以上不满一年的,试用期不超过一个月;一年以上不满三年的,不超过两个月;三年以 上固定期限和无固定期限的,不超过六个月;以完成 一定工作任务为期限的劳动合同或期限不满三个月的,不得约定试用期。除期限外,同一用 人单位与同一劳动者之间只能约定一次试用期。


提醒

如果试 用期期限超过了法律规定的上限,超过部分应如何处理?如超过 法律规定的期限上限,超过部 分应认定为无效,视为正式期限。


提醒

另有部 分用人单位会与劳动者单独签订一份试用期合同。在此需要特别提醒,试用期 应当包含在劳动合同期限内,如合同仅约定试用期,试用期不成立,该期限 为劳动合同期限。


如何约定试用期工资?


试用期 内的工资待遇与非试用期到底有何区别?


根据《中华人 民共和国劳动合同法》第二十条的规定,劳动者 在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定的百分之八十,并不得 低于用人单位所在地的最低工资标准。


实践中 由于该条款的模糊,埋下了 劳动纠纷的隐患。建议用 人单位可在劳动合同中与劳动者明确约定试用期工资标准,对“本单位 相同岗位最低档工资的80%”和“劳动合同约定工资的80%”明确选 择其中一个标准。一旦发生劳动争议,按照较 高的标准支付试用期工资,以避免纠纷。


提醒

一些用 人单位以员工学历或工作经验来约定试用期工资,这都是 与法律相违背的;另有个别单位规定,在试用 期内离职的不发放工资,也是违反法律规定的。试用期 仅是给用人单位对劳动者考察的期限,并不能 因此剥夺劳动者获得劳动报酬的权利。


试用期 发生工伤怎么办?


从本质上来说,试用期 员工和正式员工并无差异。因此,试用期内发生工伤,也应当 正常享受工伤待遇。


提醒

不少用 人单位作出试用期不缴纳社会保险费的规定,一旦发生工伤,原本由 工伤保险基金中支出的部分待遇,将由于 用人单位未为劳动者参保而转由用人单位承担。因此,及时为 劳动者参加社会保险才是真正解决这一问题的关键。


提醒

另外,试用期 内员工发生工伤,停工留 薪期是否计入试用期?需要说明的是,停工留 薪期是指劳动者因工受伤需要停止工作休息的时间,这与法 律规定试用期的精神不一致,因此无 需计入试用期时间,待劳动 者回到岗位重新工作后,试用期时间继续计算。


如何证 明劳动者不符合录用条件?


《中华人 民共和国劳动合同法》第三十九条第(一)款规定,劳动者 在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单 位可以解除劳动合同,且无需支付经济补偿。


那么如何证 明劳动者不符合录用条件?


首先

录用条 件要尽量变得可以衡量。一般情况下,用人单 位对录用条件作出的约定略显模糊,以文员为例,录用条 件多是能够熟练掌握办公软件,具备较 好的文字组织及语言表达能力等。这样的 约定看似无可厚非,可一旦发生争议,熟练、较好这 样的描述性字眼将难以衡量。建议一 些可以量化的岗位,如销售员、操作工等,应当在 录用条件中列明具体的量化要求。而那些 难以量化的岗位,如文员 可将熟练掌握办公软件改为不低于每分钟多少字,较好的 文字组织及语言表达可改为上通下达容错数不多于多少次。


其次

要注意告知问题。一份未 告知的录用条件是无效的条件,公示方式有多种,如招聘广告、岗位说明、入职登记表、劳动合同、规章制度、专门协议约定等。用人单 位最好能以书面形式向劳动者公示并要求其签收,告知劳动者岗位职责、具体要求等。此外,对员工 进行入职培训时,也可进 行有关录用条件等内容的培训并要求员工培训签到,将录用 条件写入员工守则并要求员工签收。多种公示方式,用人单 位可以根据本单位具体情况,选择使用。


最后

应证明 不符合录用条件。试用期 考核是试用期员工管理的核心所在,考核结 果是用人单位决定是否以“不符合录用条件”为由而 解除合同的证据。用人单 位在试用期内解除劳动合同,需要向 劳动者说明理由,举证责 任在用人单位一方;举证不能,则劳动 者可要求仲裁部门撤销用人单位的解除决定或者要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。可见,试用期 员工管理除了要设计完善的录用条件外,还要加 强对试用期考核制度建设,如考核组织的设立,考核程序、内容、方式等,整个考 核要围绕录用条件进行。


解除劳 动合同还有哪些其他情形?


《中华人 民共和国劳动合同法》第二十一条规定,在试用期中,除劳动 者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单 位不得解除劳动合同。


也就是说,试用期 内不能对员工进行客观情况发生重大变化解除(劳动合 同法第四十条第三项)和经济性裁员(劳动合 同法第四十一条),但可以 对试用期员工进行过错性解除以及不能胜任解除、医疗期满解除。


提醒

对于试 用期员工的解除,还存在一些特殊情形,如法律虽对“三期”女职工 实行特殊的劳动保护,但如果 三期女职工在合同规定的试用期内发现不符合条件的,可以辞退。如果劳 动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的,可视为 不符合录用条件,用人单 位可以解除劳动合同。


解除劳 动合同的程序是怎样的?


法律虽 赋予了用人单位在试用期内依法解除劳动合同的权利,但也需 遵循相关的程序规定,不得随意为之。


用人单 位在试用期内解除劳动合同应当遵守如下程序规定:


1

用人单 位在试用期解除劳动合同的,应当向 劳动者说明理由,这里的“说明理由”,法律虽 未规定一定得采取书面形式,但从举证角度出发,建议采用书面形式,并且要求劳动者签收。


2

用人单 位在试用期内解除劳动合同,应当事 先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法 规规定或者劳动合同约定的,工会有 权要求用人单位纠正。用人单 位应当研究工会的意见,并将处 理结果书面通知工会。


3

用人单位需制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者,并在十 五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。经过试用期考核,如果暂 时无法确定试用期员工是否符合录用条件的,用人单 位应当及时作出选择,是继续 留用员工还是解除劳动合同,切忌通 过延长试用期的方法,继续对 员工进行使用考核。解除劳 动合同决定应当在试用期内作出并通知劳动者,超过试 用期再以该理由提出解除劳动合同的将不能得到支持。


虽然劳 动合同法对限制用人单位解除试用期劳动者做了很多规定和要求,但劳动 者在试用期内可以提前三日口头通知用人单位解除劳动合同,这是劳 动者的任意解除权,用人单 位不得加以限制。


文  |  张振恺

作者单位  |  江苏省 镇江市丹徒区仲裁院

值班编辑  |  刘俊良



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